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La fixation du loyer du bail commercial Par Isabelle Goulon, consultante juridique de la Chambre des Propriétaires ...

La fixation du loyer du bail commercial Par Isabelle Goulon, consultante juridique de la Chambre des Propriétaires ...

Baux commerciaux

En matière commerciale il y a lieu de distinguer selon que le loyer est fixé à l’entrée dans les lieux du locataire ou au renouvellement du bail.

En effet le statut des baux commerciaux ne règlemente que le prix du bail renouvelé, laissant aux parties le soin de convenir entre elles du loyer du bail initial. D’un régime au départ libéral on passe à un régime d’encadrement. Aussi la majeure partie de cet exposé sera-t-il consacré à la fixation du prix du bail renouvelé qui fait en outre l’objet d’une abondante jurisprudence.
 

La fixation du loyer du bail commercial

Par Isabelle Goulon, consultante juridique de la Chambre des Propriétaires

1.  LA FIXATION DU LOYER DU BAIL INITIAL 

Aucune règle n’encadre la fixation du loyer initial. Son montant est libre. Ses modalités de fixation le sont également. Généralement le loyer est déterminé par rapport aux prix du marché tels qu’ils résultent de la loi de l’offre et de la demande à un moment donné.

Les parties peuvent convenir de ne pas l’appliquer d’emblée en totalité mais par paliers d’augmentation précisés dans le bail. 

Le bail peut prévoir le versement d’un pas de porte à titre de supplément de loyer versé par le locataire lors de son entrée dans les lieux.

Si le loyer est habituellement fixé à un montant donné, il peut aussi être fixé en fonction du chiffre d’affaire du locataire à un pourcentage de celui-ci. Cette modalité de fixation du loyer, désignée sous l’expression de « clause-recette », est assez répandue dans les centres commerciaux. Elle peut être combinée avec un montant fixe. On parle alors de loyer binaire lorsqu’il se compose pour partie d’une somme fixe et pour partie d’un pourcentage du chiffre d’affaire du locataire, et de loyer alternatif lorsque c’est la plus élevée de ces deux sommes qui en détermine le montant.

Dans tous les cas le bailleur veillera à ne pas sous estimer le prix initial sous peine d’en subir les répercutions pour l’avenir, car aux renouvellements suivants il ne pourra plus fixer librement le loyer.

Si le loyer est minoré en raison de liens personnels entre les parties ou en contrepartie de travaux pris en charge par le locataire, il y a lieu d’en faire état dans le bail afin que le loyer puisse être fixé à la valeur locative au renouvellement du contrat dès lors que ces circonstances ont disparu. 


2. LA FIXATION DU LOYER DU BAIL RENOUVELE

A la différence du bail initial le loyer du bail renouvelé est encadré.

• Le plafonnement du loyer

Le statut des baux commerciaux énonce deux principes

L’article L145-33 du Code de commerce déclare que le loyer doit correspondre à la valeur locative, et énumère pour déterminer cette valeur, en l’absence d’accord des parties, cinq critères : les caractéristiques des locaux, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialité et les prix couramment pratiqués dans le voisinage.

Mais ce principe est généralement battu en brèche par un second principe, formulé à l’article L145-34, qui institue un plafonnement destiné à limiter la hausse du loyer.

Le législateur ayant en vue la protection des intérêts du locataire, ces deux règles s’articulent dans un sens favorable à celui-ci. 

En effet le loyer sera plafonné si la valeur locative dépasse la limite déterminée par la règle du plafonnement comme c’est le plus souvent le cas. A l’inverse, si c’est le prix plafond qui excède la valeur locative, le locataire pourra revendiquer la fixation du loyer à cette valeur.
 

• Le mécanisme du plafonnement

Il consiste à fixer le loyer par référence à l’indice du coût de la construction publié par l’INSEE ou à l’indice des loyers commerciaux si les parties ont fait le choix de cet indice dans le bail ou dans un avenant au contrat. Concrètement, le loyer du bail renouvelé est calculé en appliquant au prix initial du bail expiré la variation de l’indice constatée sur toute sa durée, étant précisé par la loi que les indices à retenir pour ce calcul sont le dernier indice paru à la date de prise d’effet du bail échu et le dernier indice paru à la date de prise d’effet du renouvellement.

Prenons l’exemple suivant : soit un bail ayant pris effet le 1er janvier 2005 au prix de 10.000 euros et renouvelé à compter du 1er janvier 2014, le nouveau loyer sera de 12 920 euros, soit 10 000 euros augmenté de la variation entre l’indice du 2ème trimestre 2004 et celui du 2ème trimestre 2013, derniers parus à ces deux dates.
 

• Portée de la règle du plafonnement

Bien que cette règle ait la faveur du législateur, elle n’est pas d’ordre public. Les parties peuvent se mettre d’accord pour l’écarter, le locataire acceptant un prix plus élevé que celui résultant de l’indexation. Il arrive que les parties s’accordent sur un prix de conciliation pour éviter une procédure.

Mais surtout le bail peut stipuler que le loyer sera fixé à la valeur locative par dérogation à la règle du plafonnement. Une telle clause est valable, comme l’a jugé la Cour de cassation notamment dans un arrêt du 10 mars 2004.

Cette règle ne s’applique pas automatiquement. Nous l’avons signalé plus haut. Le prix plafond n’est pas un minimum dû de plein droit. Le loyer peut être ramené à la valeur locative si elle est inférieure au loyer plafond, situation qui peut survenir en période de récession, même s’il s’ensuit une baisse du loyer.

Cette règle n’a pas vocation à régir toutes les situations. Le législateur a prévu diverses exceptions. 
 

3. LES EXCEPTIONS AU PLAFONNEMENT

Ces exceptions peuvent être classées en deux groupes. L’un rassemble toutes les hypothèses qui échappent au plafonnement dans les conditions posées par l’article L145-34 lui-même et qui doivent être justifiées.

L’autre rassemble toutes celles où le loyer est de plein droit fixé à la valeur locative et qui sont exclues de la règle du plafonnement.
 

• Exceptions fondées sur un motif de déplafonnement dûment justifié

Aux termes de l’article L145-34 du Code de commerce, le loyer peut être fixé à la valeur locative et non par référence à l’indice du coût de la construction, ou à l’ILC le cas échéant, lorsqu’il y a modification notable des quatre premiers éléments de la valeur locative énoncés plus haut. 
 

Conditions requises par ce texte :

La modification considérée ne peut porter que sur les caractéristiques des locaux, la destination des lieux, les obligations respectives des parties et les facteurs locaux de commercialité. En revanche le critère relatif aux prix pratiqués dans le voisinage est passé sous silence. Cette exclusion restreint dès lors sensiblement les possibilités de déplafonnement du loyer puisqu’il n’est pas possible d’invoquer la modification des prix du voisinage pour réévaluer un loyer sous-évalué.

La modification doit être notable, ce qui doit se traduire par une amélioration significative de la commercialité des lieux loués, susceptible de profiter à l’activité du locataire.

La loi n’exige pas qu’il y ait modification de tous les éléments visés ; elle peut n’en affecter qu’un seul dès lors qu’elle est notable.

Enfin la modification doit s’être produite au cours du bail à renouveler. Toute référence à des changements survenus à une époque antérieure ou qui adviendront dans le futur est irrecevable. La seule exception admise sur ce point concerne le cas où le locataire a réalisé des améliorations. Celles-ci, devenant la propriété du bailleur en fin de bail en vertu d’une clause d’accession, peuvent justifier le déplafonnement du loyer mais celui-ci n’interviendra qu’au 2e renouvellement qui suit leur réalisation car elles ont été financées par le locataire.

Illustrations tirées des décisions de justice relatives à chacun des éléments :

‹ Les caractéristiques propres au local

Elles s’apprécient notamment au regard de sa superficie, de son volume, de sa situation dans l’immeuble, de la commodité de son accès au public, de l’importance des surfaces affectées à la réception de la clientèle, de son adaptation au commerce exploité. L’existence de locaux accessoires et de dépendances est aussi prise en compte dans cette appréciation.

Au regard de cet élément il est généralement admis qu’il y a modification notable justifiant le déplafonnement en cas :

- d’agrandissement de la surface de réception de la clientèle par suppression d’un mur entre boutique et arrière-boutique,

- de transformation d’un appartement destiné à l’habitation en surface commerciale, d’une réserve en magasin,

- de travaux d’amélioration consistant dans une rénovation de l’immeuble, ou encore d’installation d’un ascenseur compte tenu de la situation en étage des locaux et de l’activité exercée par le locataire, d’amélioration sensible du logement lorsque les locaux loués sont à usage mixte commercial et d’habitation.
 

‹ La destination des lieux

Elle concerne les activités autorisées par le bail ou éventuellement par le tribunal.

Eu égard à cet élément, le déplafonnement est retenu lorsqu’il y a substitution d’une activité nouvelle à celle prévue au bail ou adjonction d’autres activités, que cette modification ait été autorisée et actée dans un avenant au bail ou qu’elle ait été réalisée à l’insu du bailleur.

En revanche ne constitue pas une modification de la destination des lieux une activité qui doit être considérée comme incluse dans la clause de destination compte tenu de l’évolution des usages de la profession, tels l’exploitation d’un bureau de PMU par un bar ou la vente de produits de parapharmacie par une pharmacie.
 

‹ Les obligations respectives des parties

Elles découlent soit du contrat soit de la loi.

Sur le plan contractuel, il a été jugé que l’autorisation accordée au locataire de sous-louer les locaux en totalité ou en partie sans limitation de durée ou celle de mettre le fonds en location-gérance, alors que cette faculté est interdite par le bail, constitue un motif de déplafonnement.

Sur le plan légal, il a été jugé maintes fois qu’une augmentation particulièrement importante de la taxe foncière supportée par le bailleur au cours du bail expiré pouvait constituer un motif de déplafonnement du loyer dès lors qu’elle bouleverse l’équilibre financier du contrat compte tenu du montant du loyer.

Au titre des obligations des parties il faut aussi tenir compte des conditions dans lesquelles le loyer d’origine a été fixé. Comme nous l’avons signalé plus haut, si le loyer d’origine a été fixé à un faible montant pour des raisons particulières, par exemple existence de liens de parenté entre les parties lors de la conclusion du bail ou prise en charge par le locataire de travaux en contrepartie d’une minoration du loyer, le déplafonnement pourra être acquis si ces raisons ont disparues au renouvellement du contrat. 

Il a été jugé par la Cour de cassation que constitue également une modification des obligations des parties exclusive de la règle du plafonnement une modification conventionnelle du loyer intervenue au cours du bail échu dans des conditions étrangères à la loi et au contrat dès lors qu’elle s’avère notable.
 

‹ La modification des facteurs locaux de commercialité

Les facteurs locaux de commercialité dépendent de l’environnement où est situé le local, de la répartition des activités exercées aux alentours, des moyens de transport, de l’attrait ou des sujétions que présente l’emplacement pour l’activité considérée.

Les circonstances le plus souvent invoquées sont la construction de nouveaux immeubles, le développement du réseau de transport en commun, la création de parcs de stationnement, l’aménagement de voies piétonnes, l’augmentation de la fréquentation du quartier ou du nombre de touristes, etc…

Ce motif de déplafonnement est le plus fréquemment avancé. Or il est apprécié de façon très restrictive par les juges.

En effet il ne suffit pas que soit rapportée la preuve de l’existence d’une modification notable des facteurs locaux de commercialité pour avoir droit au déplafonnement du loyer. Encore faut-il que cette modification ait une incidence sur le commerce considéré qui doit s’entendre de l’activité effectivement exercée par le locataire et bien entendu autorisée par le bail et non pas de toutes celles qui pourraient être comprises dans la clause de destination.

En outre, cette incidence doit être favorable au commerce du locataire. Une évolution en baisse des facteurs locaux de commercialité ne saurait être admise comme motif de déplafonnement.

Pour illustrer ces considérations, il a été jugé par exemple que :

- l’afflux de clientèle constaté à proximité d’un commerce de luxe ne justifie pas le déplafonnement du loyer s’il n’est pas démontré que cet afflux intéresse une clientèle à fort potentiel d’achat,

- on ne peut pas soutenir que la réalisation par la municipalité d’aménagements dans un quartier typique et touristique de la ville profite à l’activité de restauration en général sans vérifier si elle profite concrètement à tel restaurateur,

- on ne peut pas invoquer le fait que de nouvelles enseignes se sont implantées à proximité du commerce considéré si elles concernent d’autres activités que celle exercée par ce commerce.

La modification notable des facteurs locaux de commercialité doit être appréciée de manière globale et non sélective. Si parmi les modifications survenues certaines sont favorables au commerce du locataire et d’autres défavorables, le déplafonnement ne pourra être acquis que si les avantages l’emportent de façon notable sur les inconvénients.

• Exceptions relevant de plein droit de la valeur locative sans qu’il y ait à justifier d’un motif de déplafonnement

On peut classer ces exceptions en deux catégories : les unes sont relatives à la durée du bail, les autres à la nature des locaux ou à leur affectation.

‹ Les hypothèses relatives à la durée du bail

Elles concernent notamment les deux cas suivants :

- les baux qui ont été conclus pour une durée supérieure à 9 ans.

- les baux conclus pour 9 ans mais qui se sont poursuivis tacitement après leur échéance contractuelle lorsque le renouvellement n’a pas été proposé par le bailleur ni demandé par le locataire et que, par l’effet de la tacite prolongation, la durée du contrat a dépassé 12 ans.
 

‹ Les hypothèses relatives à la nature des locaux loués ou à leur usage

Elles portent sur les terrains, les locaux dits monovalents et les locaux à usage exclusif de bureaux.

S’agissant des locaux qui en raison de leur nature ne sont pas soumis à la règle du plafonnement, nous ne traiterons que des locaux monovalents, laissant de côté le cas des terrains qui reste marginal.

Signalons seulement à propos de ces derniers qu’il s’agit de terrains sur lesquels le locataire a édifié des constructions en accord avec le bailleur et que le loyer est fixé d’après l’article R145-9 du Code de commerce «  en considération de ceux des éléments qui leur sont particuliers, eu égard à la nature et aux modalités de l’exploitation effectivement autorisée. »
 

‹ Les locaux monovalents

D’après la définition de l’article R 145-10 du Code de commerce, il s’agit « des locaux construits en vue d’une seule utilisation ». La jurisprudence fait une application extensive de cette définition en y assimilant les locaux aménagés pour un seul usage et qui ne pourraient être affectés à un autre usage qu’au prix de transformations considérables et coûteuses. 

L’exercice d’activités n’ayant aucun lien de connexité entre elles exclut la qualification de monovalence.

Pour ne citer que les exemples les plus courants, sont généralement considérés comme monovalents les hôtels, les cinémas, les théâtres, les cliniques, les maisons de retraite, les garages de réparation automobile dotés d’équipements spécifiques tels que rampes d’accès, cuves, fosses.

La monovalence doit être appréciée de manière objective en fonction des caractéristiques du local et non des clauses du bail, en particulier celle relative à la destination des lieux.

A ce titre il a été jugé qu’en présence d’un bail qui ne prévoyait pas expressément la destination des lieux que le locataire avait aménagés en salle de cinéma, les locaux devaient néanmoins être considérés comme monovalents car ils ne pouvaient servir à un autre usage.

Il a été jugé également que l’existence d’une clause prévoyant des activités de spectacles de nature différente (théâtres, concerts, music hall, ballets etc…) ne remettait pas en cause le caractère monovalent d’une salle de spectacle.

Le critère déterminant de la monovalence suivant la jurisprudence est l’importance des travaux et du coût que nécessite leur transformation pour les adapter à un autre usage.

Le loyer des locaux monovalents est d’après l’article R145-10 du Code de commerce fixé à la valeur locative dont les critères énumérés à l’article L145-33 de ce code ont été rappelés plus haut mais peut aussi par dérogation à cet article être déterminé selon les usages observés dans la branche d’activité considérée. 

Pour les hôtels par exemple, il est d’usage d’appliquer la méthode hôtelière qui consiste à fixer le loyer à un pourcentage de la recette théorique annuelle du locataire, jugée plus fiable que la recette déclarée, variable suivant la catégorie de l’hôtel, en se basant sur le prix des chambres et un taux de fréquentation de l’hôtel qui dépend de son emplacement.
 

‹ Les locaux à usage exclusif de bureaux 

A la différence du précédent cas, il n’y a pas de définition légale de la notion de local à usage exclusif de bureaux. C’est la jurisprudence qui a précisé cette notion. D’après les décisions rendues, elle caractérise un local dans lequel sont effectuées des opérations intellectuelles, notamment de nature juridique, comptable et administrative sans aucun dépôt ni livraison de marchandises mais qui en revanche n’est pas incompatible avec la réception de clientèle.

Sont notamment considérés comme locaux à usage de bureaux les locaux occupés par des agences bancaires, des bureaux de change, des entreprises de courtage en assurances, des agences immobilières, des agences de voyage.

En revanche cette qualification n’a pas été retenue pour les établissements d’enseignement et les maisons d’édition.

L’usage exclusif de bureau doit s’apprécier d’après la destination contractuelle des lieux et non d’après la seule activité qui y est exercée. Lorsque le bail prévoit plusieurs activités dont certaines sont des activités de bureaux et d’autres de commerce traditionnel, le local ne peut être qualifié de local à usage exclusif de bureaux, alors même que le locataire n’y effectuerait que des activités de bureaux. La solution est la même lorsque le bail autorise le locataire à céder le droit au bail ou à sous-louer les lieux pour des activités qui ne sont pas des activités de bureaux, alors que lui-même les utiliserait comme tels.

Le loyer des locaux à usage exclusif de bureaux est fixé à la valeur locative par référence, d’après l’article R145-11 du Code de commerce, aux prix pratiqués pour des locaux équivalents, sous réserve de correctifs à apporter pour tenir compte des différences constatées entre le local loué et les locaux de référence.
 

4. LA PROCEDURE

Les litiges relatifs à la fixation du loyer relèvent de la compétence du président du tribunal de grande instance du lieu de la situation de l’immeuble loué.

Il est statué sur mémoire. Le demandeur doit préalablement à la saisine du juge notifier un mémoire à son adversaire. Un délai d’un mois minimum doit s’écouler entre la réception du mémoire par son destinataire et la saisine du juge.

Les parties ont la faculté avant de saisir le juge ou même pendant la procédure de saisir la commission départementale de conciliation qui est un organisme paritaire composé de représentants des bailleurs et des locataires en nombre égal et présidé par une personne qualifiée qui est généralement un ancien magistrat.

Toutefois, la saisine de la commission ne concerne que le régime général de fixation des loyers tel qu’il découle de l’article L145-34 du Code de commerce relatif au principe du plafonnement et à ses exceptions. La commission n’est pas compétente lorsque la fixation concerne les terrains, les locaux monovalents et les locaux à usage exclusif de bureaux.

La saisine de la commission n’est pas un acte de procédure. Elle n’interrompt pas le délai pour agir en fixation de loyer qui se prescrit par deux ans à compter de la date d’effet du congé avec offre de renouvellement.