Décret tertiaire et bail commercial : l’essentiel à retenir

Vous louez ou donnez à bail des bureaux ou des locaux d’activités ?

Si les locaux relèvent du dispositif Éco Énergie Tertiaire, le bail doit organiser clairement la coopération entre bailleur et locataire — et l’évaluation annuelle doit y être annexée.

 

Je vous rappelle le cadre juridique du « décret tertiaire » et du bail commercial

Le décret n° 2019‑771 du 23 juillet 2019, dit « décret tertiaire », met en œuvre l’article L. 174‑1 du code de la construction et de l’habitation (CCH), issu de l’article 175 de la loi n° 2018‑1021 du 23 novembre 2018 (loi ELAN), pour les bâtiments ou parties de bâtiments à usage tertiaire de ≥ 1 000 m².

Il impose trois séries d’obligations aux propriétaires et, le cas échéant, aux preneurs à bail de ces bâtiments.

 

1 Obligation de réduction des consommations d’énergie finale suivant des objectifs par décennie :

–40 % en 2030, –50 % en 2040, –60 % en 2050 par rapport à 2010 (ou atteinte d’une valeur absolue de consommation).

 

- Obligation de déclaration annuelle des consommations sur la plateforme OPERAT (ADEME), par le propriétaire et/ou le preneur selon la répartition contractuelle.

 

- Obligation d’annexer au bail une “évaluation du respect de l’obligation” matérialisée par l’attestation numérique annuelle OPERAT (« Éco Énergie Tertiaire »).

 

À défaut de répartition contractuelle, la doctrine considère que ces obligations relèvent, par principe, de la mise en conformité incombant au propriétaire, sauf clauses précises contraires et hors grosses réparations au sens de l’article 606 du code civil.

 

2. En pratique, le respect du décret tertiaire passe par deux types de conventions à intégrer dans le bail

- Des clauses intégrées dans le corps du bail (obligations et répartition des charges liées au dispositif).

- Des annexes obligatoires ou recommandées, à joindre au bail et à mettre à jour.

 

2.1. Clauses à insérer dans le corps du bail

Il est nécessaire de contractualiser précisément la répartition des obligations et des coûts entre bailleur et preneur.

Les principales clauses recommandées sont les suivantes :

a) Clause de champ d’application du décret tertiaire

Mentionner que l’immeuble ou les locaux sont assujettis au dispositif Éco‑Énergie Tertiaire (bâtiment tertiaire ≥ 1 000 m²) et renvoyer aux textes : CCH art. L. 174‑1, R. 174‑22 à R. 174‑32, R. 185‑2 ; décret n° 2019‑771 du 23 juillet 2019 ; arrêté du 10 avril 2020 ; arrêté du 13 avril 2022 ;

b) Clause de co‑responsabilité bailleur / preneur

Rappeler que propriétaire et preneur sont co‑assujettis aux obligations de réduction et de déclaration des consommations, conformément aux articles L. 174‑1, R. 174‑22, R. 174‑27 et R. 174‑28 CCH.

Prévoir que les parties coopèrent pour définir et mettre en œuvre les actions nécessaires à l’atteinte des objectifs (travaux, réglages d’exploitation, comportement des occupants, etc)

c) Clause de répartition des actions et des coûts :

Les actions portent notamment sur :

- la performance énergétique du bâtiment (enveloppe),

- l’installation d’équipements performants et de dispositifs de contrôle/gestion,

- les modalités d’exploitation des équipements,

- l’adaptation des locaux à un usage économe et le comportement des occupants.

En l’absence de clause, les travaux de mise en conformité dus à l’évolution de la réglementation restent à la charge du bailleur, sauf clause claire et précise les transférant au preneur et sous réserve qu’ils ne constituent pas des grosses réparations (C. civ., art. 606) ni des travaux impossibles juridiquement ou matériellement.

Il est donc recommandé d’insérer une clause prévoyante notamment :

 

Ce qui relève du bailleur :

- travaux sur la structure et la solidité de l’immeuble (gros œuvre, enveloppe, gros équipements collectifs),

- investissements lourds nécessaires à la mise en conformité globale (dans la limite de ce qui peut être mis à la charge du preneur)

 

Ce qui relève du preneur :

- réglages et entretien courant des équipements dont il a la maîtrise,

- optimisation des modalités d’exploitation (horaires, températures, etc.),

- adaptation de son comportement et de celui de ses salariés/clients.

- Répartition des coûts :

Avec renvoi éventuel à l’annexe environnementale et aux états de travaux prévisionnels prévus par l’article L. 145‑40‑2 du code de commerce.

 

d) Clause relative à la déclaration des consommations sur OPERAT

Les textes prévoient que la déclaration annuelle des consommations doit être réalisée, au plus tard le 30 septembre de chaque année, par le propriétaire ou le preneur, selon les stipulations du bail, sur la plateforme OPERAT

Une clause devrait préciser :

Qui est l’« assujetti référent » (bailleur ou preneur) chargé de créer le compte OPERAT et de déclarer les données ;

Les modalités de transmission réciproque des données de consommation entre bailleur et preneur (obligation de communication mutuelle des consommations annuelles réelles des équipements dont chacun a l’exploitation, conformément à l’article R. 174‑28 CCH).

Les délais et sanctions contractuelles internes en cas de défaut de transmission des données par l’une des parties (pénalités, mise en demeure, voire clause résolutoire, comme le suggère la doctrine).

e) Clause sur les sanctions légales et la coopération

Les textes prévoient en cas de manquement :

- Mise en demeure par le préfet,

- Publication sur un site internet de l’État des mises en demeure restées sans effet (« name and shame »),

- Amende administrative pouvant aller jusqu’à 1 500 € pour une personne physique et 7 500 € pour une personne morale par bâtiment concerné.

Il est utile de prévoir contractuellement que les parties coopèrent pour éviter ces sanctions et qu’elles se tiennent mutuellement informées des mises en demeure préfectorales et des suites données.

 

2.2. Annexes à joindre au bail au titre du décret tertiaire

En plus des diagnostics et annexes déjà obligatoires (DPE, état des risques, DTA, état des travaux passés et prévisionnels, annexe environnementale pour les locaux ≥ 2 000 m²), le dispositif Éco‑Énergie Tertiaire impose une nouvelle annexe spécifique.

 

a) Attestation numérique annuelle OPERAT – « évaluation du respect de l’obligation »

L’article L. 174‑1, II CCH prévoit que l’évaluation du respect de l’obligation de réduction des consommations doit être annexée à tout contrat de bail concerné.

Cette évaluation prend la forme de l’attestation numérique annuelle générée par la plateforme OPERAT, accompagnée d’une notation “Éco Énergie Tertiaire”.

La doctrine précise que :

La déclaration des consommations de l’année 2022, déposée au plus tard le 30 septembre 2023, est la première à générer une telle attestation.

Cette attestation doit être annexée au bail et articulée avec :

- le DPE,

- l’annexe environnementale (C. env., art. L. 125‑9),

- l’état prévisionnel des travaux et l’état récapitulatif des travaux réalisés (C. com., art. L. 145‑40‑2).

A ce jour aucune sanction spécifique n’est prévue par les textes en cas de non‑annexation de cette attestation, seules les sanctions de droit commun des contrats peuvent être invoquées (nullité pour réticence dolosive, réduction du loyer, etc.).

 

b) Autres annexes environnementales à maintenir :

Même si elles ne relèvent pas directement du décret tertiaire, elles s’articulent avec lui et doivent figurer dans le bail :

- Diagnostic de performance énergétique (DPE)

- État des risques (article L. 125‑5 du code de l’environnement), dont l’absence peut entraîner résolution du bail ou réduction du loyer selon la jurisprudence (Amiens, 26 déc. 2019, n° 18/02512 ; Colmar, 10 févr. 2020, n° 16/05862).

- Diagnostic technique amiante (DTA) pour les immeubles dont le permis de construire est antérieur au 1er juillet 1997.

- Annexe environnementale pour les locaux de bureaux ou commerces ≥ 2 000 m² (C. env., art. L. 125‑9).

- États de travaux passés et prévisionnels (C. com., art. L. 145‑40‑2)

 

 

3. Conclusion : quelle « convention » intégrer ou annexer pour respecter le décret tertiaire ?

En pratique, pour un bail commercial portant sur des locaux assujettis au décret tertiaire, le bailleur doit :

- Intégrer dans l’acte de bail :

- Une clause de champ d’application rappelant l’assujettissement des locaux au dispositif Éco‑Énergie Tertiaire (CCH art. L. 174‑1, R. 174‑22 à R. 174‑32, R. 185‑2 ; décret n° 2019‑771 du 23 juillet 2019 ; arrêté du 10 avril 2020 ; arrêté du 13 avril 2022).

- Une clause de co‑responsabilité et de coopération bailleur/preneur pour la réduction des consommations.

- Une clause de répartition des actions et des coûts (travaux de mise en conformité, exploitation des équipements, comportement des occupants), en veillant à ne transférer au preneur que des travaux précisément décrits, non constitutifs de grosses réparations au sens de l’article 606 du code civil.

- Une clause désignant l’assujetti référent OPERAT, organisant la transmission réciproque des données de consommation et prévoyant des sanctions contractuelles en cas de non‑respect (pénalités, mise en demeure, clause résolutoire éventuelle).

- Une clause d’information et de gestion des sanctions administratives (mise en demeure préfectorale, « name and shame », amende 1 500 € / 7 500 €).

 

Annexer au bail :

L’attestation numérique annuelle OPERAT constituant l’« évaluation du respect de l’obligation » au sens de l’article L. 174‑1, II CCH, et la mettre à jour à chaque renouvellement ou avenant significatif.

Les autres diagnostics et annexes environnementales : DPE, état des risques (L. env., art. L. 125‑5), DTA, annexe environnementale (L. env., art. L. 125‑9), états de travaux passés et prévisionnels (C. com., art. L. 145‑40‑2).

 

Ces conventions (clauses internes et annexes) permettent au bailleur de conformer le bail commercial au décret tertiaire, tout en sécurisant la répartition des obligations et des coûts avec le preneur.

 

 Exemple de convention relative au Décret Tertiaire

Entre les soussignés

Le Bailleur :

Nom ou dénomination sociale]

§

 Le Preneur :

[Nom ou dénomination sociale]

 

Concernant les locaux situés :

[Adresse complète]

Surface assujettie au Décret Tertiaire : [XXX m²]

 

Article 1 – Objet

La présente convention a pour objet de définir les modalités de coopération entre les parties dans le cadre du dispositif Éco Énergie Tertiaire prévu aux articles L.174-1 et suivants du Code de la Construction et de l'Habitation.

Les parties reconnaissent que les locaux loués sont soumis aux obligations de réduction des consommations énergétiques applicables aux bâtiments tertiaires de plus de 1 000 m².

 

Article 2 – Répartition des obligations

2.1 Obligations du Bailleur

Le Bailleur s'engage à :

 communiquer au Preneur toutes les informations techniques relatives au bâtiment ; * fournir les diagnostics énergétiques et études disponibles ; * réaliser les travaux relevant des grosses réparations ou affectant l'enveloppe du bâtiment ; * transmettre annuellement les informations nécessaires à la déclaration sur OPERAT lorsqu'il en assure la gestion.

2.2 Obligations du Preneur

Le Preneur s'engage à :

Utiliser les locaux de façon à limiter les consommations énergétiques ; * mettre à disposition les relevés de consommations d'énergie ; * permettre l'installation de dispositifs de comptage ; * réaliser les actions relevant de son exploitation et de ses équipements propres ; * communiquer chaque année au Bailleur les données nécessaires à la déclaration réglementaire.

 

Article 3 – Déclaration OPERAT

Les parties conviennent que :

□ Le Bailleur effectue les déclarations sur la plateforme OPERAT.

 ou

□ Le Preneur effectue les déclarations sur la plateforme OPERAT.

ou

□ Les parties désignent un mandataire commun. La partie déclarant sur OPERAT s'engage à :

 créer le compte réglementaire ; * déposer les consommations annuelles ; * transmettre à l'autre partie les attestations générées par la plateforme.

 

Article 4 – Échanges de données

Chaque partie s'engage à fournir à l'autre :

* les factures d'électricité ; * les factures de gaz ; * les consommations de réseaux de chaleur ou de froid ; * toute donnée utile au suivi énergétique. Les données seront transmises au plus tard le 31 mars de chaque année.

 

Article 5 – Travaux d'amélioration énergétique

Les parties conviennent d'examiner conjointement les mesures permettant l'atteinte des objectifs réglementaires. Pour chaque opération envisagée seront précisés :

* le descriptif des travaux ; * le coût prévisionnel ; * le calendrier ; * la répartition financière entre bailleur et locataire ; * les économies d'énergie attendues. Un protocole complémentaire pourra être signé pour chaque programme de travaux.

 

Article 6 – Répartition financière

Sauf accord contraire :

À la charge du Bailleur

. * isolation ; * toiture ; * façades ; * remplacement des menuiseries extérieures ; * systèmes collectifs de production d'énergie

À la charge du Preneur

 * éclairage privatif ; * équipements d'exploitation ; * matériel informatique ; * équipements de climatisation ou de ventilation lui appartenant.

 

Article 7 – Clause de rendez-vous

Les parties se réuniront au minimum une fois par an afin :

d'examiner les consommations ; * de suivre les résultats obtenus ; * d'étudier les actions correctrices nécessaires ; * de préparer les déclarations OPERAT.

 

Article 8 – Cession du bail

Le Preneur s'engage à transmettre la présente convention à tout successeur dans les lieux.

 

Article 9 – Durée

La présente convention est conclue pour toute la durée du bail et de ses renouvellements.

 

Fait à                                                   Le

Le Bailleur :                                           Le Preneur :

 

§  une SCI propriétaire de bureaux ou locaux d'activités, il est préférable d'ajouter une clause de mandat OPERAT très précise :

« Le Preneur mandate irrévocablement le Bailleur pour procéder en son nom aux déclarations annuelles sur la plateforme OPERAT de l'ADEME. Le Preneur s'engage à transmettre avant le 31 mars de chaque année l'ensemble des consommations énergétiques relatives aux locaux loués. Toute carence du Preneur ayant pour conséquence une sanction administrative sera refacturée à celui-ci. Cette clause est particulièrement utile pour les ensembles multi-locataires et les immeubles de bureaux détenus par une SCI patrimoniale.